Por: Stefan Vazil Ivanoff Fontalvo
Especialista en Derecho Ambiental, Territorial y Urbanístico
Especialista en Derecho Contencioso Administrativo
Magíster en Derecho Ambiental y Urbano-territorial
Recientemente, una de las compañías mineras más grande del mundo decidió fijarse en el municipio de Cajamarca (Tolima), con el fin de extraer oro del subsuelo por medio de un gran proyecto denominado “La Colosa”. Esta empresa es la famosa multinacional AngloGold Ashanti, la cual posee más de 17 operaciones localizadas en 9 países, entre ellos, Argentina, Australia, Brasil, Ghana, y Guinea.
Ante la inminente ejecución del proyecto y la preocupación de la comunidad con respecto a los efectos que podrían producirse en el ambiente debido a la extracción del oro, se decidió hacer uso de un mecanismo de participación ciudadana denominado “consulta popular”, que corresponde al ejercicio del derecho fundamental previsto en el artículo 40 de la Constitución Política, según el cual “Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político”. Dicho precepto se integra con los artículos 103 y siguientes de la misma Carta Magna.
La consulta popular tuvo lugar el 26 de marzo de 2017, de modo que se le preguntó a la comunidad si estaban de acuerdo o no con el proyecto minero diseñado por la multinacional, en esta ocasión, el “no” obtuvo la votación mayoritaria.
Sin embargo, el interrogante que surge ante el presente conflicto es si la consulta popular tiene o no la capacidad de frenar el desarrollo de un proyecto de explotación minera, en el entendido de prohibir que en un territorio se adelante dicha actividad.
El artículo 8° de la Ley 134 de 1994, establece que la consulta popular es la institución mediante la cual, una pregunta de carácter general, sobre un asunto de trascendencia nacional, departamental, municipal, o local, es sometido por el Presidente de la República, el Gobernador, o el Alcalde, según el caso, a consideración del pueblo para que éste se pronuncie formalmente al respecto, la decisión que se adopte será obligatoria conforme a lo previsto en el artículo 41 de la Ley 1757 de 2015.
Así las cosas, si la votación en la consulta arroja como resultado mayoritario la negativa de la ciudadanía con respecto al desarrollo de la actividad minera, dicha decisión tendrá plena validez y, en efecto, el órgano competente deberá adoptar las medidas pertinentes para materializar la voluntad popular; en este caso, el Alcalde deberá presentar ante el Concejo la modificación del Plan de Ordenamiento Territorial (POT), con el fin de prohibir el desarrollo de la minería sobre su territorio.
Ahora bien, ante esta situación surge un segundo interrogante: ¿qué sucedería con los proyectos de explotación minera que poseen licencia ambiental y contrato de concesión? Pues estos cumplieron en debida forma con todos los requisitos para adelantar la extracción del material e invirtieron dinero en la exploración del terreno (maquinaria, personal especializado, estudios, entre otros).
En virtud de los artículos 58, 80 y 332 de la Constitución Política, el Estado tiene la facultad de intervenir en la explotación de los recursos naturales y en el uso del suelo, así como determinar las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables.
Al señalar la Constitución Política que es el Estado el propietario del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, y no la Nación, debe entenderse que estos artículos incluyen a los municipios como entes territoriales, de tal forma que si bien la regulación puede adoptarse en el orden nacional, no significa que no pueda hacerse también en el orden municipal. En este sentido, comparto la postura adoptada por la Corte Constitucional en sentencia T-445 de 2016, mediante la cual se precisó que los entes territoriales (municipios) poseen la competencia para regular el uso del suelo y garantizar la protección del ambiente, incluso si al ejercer dicha prerrogativa terminan prohibiendo la actividad minera.
Vale señalar que la protección del ambiente se sobrepone frente a los derechos económicos adquiridos por particulares mediante licencias ambientales y contratos de concesión, cuando pueda existir un daño ambiental o cuando existan méritos para aplicar el principio de precaución, con el objeto de evitar un deterioro a los recursos naturales no renovables y a la salud humana (sentencia C-035 de 2016).
Sin embargo, esto no quiere decir que las empresas promotoras de los proyectos no puedan acudir ante instancias judiciales para solicitar la reparación de perjuicios en vista de la inminente prohibición. En este evento, se discutirá si existía o no un “derecho adquirido”, o mejor, una situación jurídica consolidada a favor de la empresa para ejecutar el proyecto, en virtud del principio de confianza legítima, pues eliminarle súbitamente al administrado las condiciones favorables que le permitían el ejercicio lícito de la actividad, merecería una reparación por parte del Estado; no obstante, la jurisprudencia no es pacífica sobre este tópico.
En conclusión, la consulta popular tiene la capacidad jurídica de prohibir el desarrollo de la actividad minera dentro de un municipio, departamento o país, pues es el ejercicio pleno de la participación democrática del pueblo; por otra parte, en el evento que existan proyectos de explotación minera con licencia ambiental y contrato de concesión, estos deberán ceder ante el interés social que conlleva la prohibición de la actividad en un determinado territorio, quedándole al empresario la posibilidad de demandar, mediante el medio de control de reparación directa, la reparación de perjuicios con ocasión al principio de confianza legítima, dependiendo el caso concreto.
